开封空分设备厂职工大学自考网 「逾期违约】诉河南省开封东京空分集团技术服务和设备安装纠纷案

法律要点：逾期违约情形“以自己的行为表明不履行合同义务”的认定

开封东京空分集团有限公司、白银有色集团股份有限公司买卖合同纠纷案｜最高人民法院（2018）最高法民终377号民事判决书

一、事实概要

2014年11月，原告白银公司因提升改造铜冶炼技术所需，与被告开封东京公司分别签订了关于20000Nm3／h制氧站空分系统采购及安装的技术协议和订货合同，合同总价款7420万元。合同约定开封东京公司于合同生效后6个月内将第一批货物运输至项目现场，12个月内全部履行完毕，且应根据白银公司的施工进度安排交货时间，并根据白银公司通知到现场安装和调试。关于付款，合同约定白银公司支付预付款30％、发货款30％、验收款30％、质保金10％。白银公司按约支付了预付款2226万元。2015年期间，白银公司两次通知开封东京公司暂缓加工，后者未提出异议。2016年7月4日，白银公司通知开封东京公司按原合同继续执行，将设备调试完成、出样时间定为复工后1年之内。然而开封东京公司复函表示，因合同经历两次暂缓履行，期间国内经济形势发生较大变化，目前融资贷款困难，建议变更付款方式，即再支付合同价15％的预付款，同时将发货款与验收款的支付时间提前，遭到白银公司拒绝。后白银公司委托律师前往开封东京公司进行调查，调查结果显示后者不具备履行能力。白银公司遂通知开封东京公司中止履行合同，要求后者限期提供能够履行合同的书面证据，并提供相应担保。由于开封东京公司在期限内未能提供，且仍要求白银公司增加预付款，白银公司随后通知开封东京公司解除订货合同，并要求退还2226万元预付款，开封东京公司表示拒绝。双方协商不成，白银公司遂提起诉讼，请求法院判令解除订货合同以开封东京公司返还预付款等。

二、判决要旨

部分维持、部分变更。

原《合同法》第94条（《民法典》第563条第1款）规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：•..••（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务•••.•”基于被告因融资困难而要求原告支付额外预付款，以及原告派员调查证明被告无履行能力的事实，原告有权要求被告提供相应的履约担保，在被告未提供担保的情况下，原告有权以预期违约为由解除合同。

三、解析评析

（一）本判决的思路和意义

本案一审判决判令订货合同解除，但其理由为：被告至原告起诉前，一直未向原告发出合同约定的任何设备，其不履行合同的行为已构成现实违约，故根据原《合同法》第94条第4项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告有权解除订货合同。最高人民法院二审判决则认定，被告的行为构成预期违约，原告取得解除权的法律依据应当是第94条第2项有关预期违约的规定，故一审法院适用法律错误。二审判决的意义在于，将“债务人欠缺履行能力＋不提供担保”这一类似于原《合同法》第69条不按抗辩权规定的情形，认定为预期违约的一种类型，这对于预期违约规则的理解和适用具有指导意义。

（二）预期违约的规范和学理

但凡包含履行期的双务合同，在履行期到来之前，都存在债务人不履约风险以及债权人的风险防范问题。许多国家和地区的民事法律都赋予债权人一定的救济手段，使其在债务人履约风险增大到一定程度时，能及时采取措施避免损失并追究对方的违约责任。在我国的法律体系中，也有应对履约风险的制度安排，这就是《合同法》中的预期违约制度（《民法典》第578条）和不安抗辩权制度（《民法典》第527、528条）。根据前者规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示（又称“明示毁约”）或者以自己的行为表明不履行合同义务（又称“默示毁约”）时，另一方当事人可以立即解除合同并追究对方的违约责任。根据后者规定，在商务合同中的后履行方丧失或可能丧失履行能力的情况下，先履行方可以中止履行，但在中止履行后必须及时通知对方；若后履行方没有在合理期限内恢复履行能力并且没有提供适当的担保，则先履行方有权解除合同。

对比预期违约和不安抗辩权，主要有以下区别：首先，从适用条件看，预期违约和不安抗辩权的适用范围主要以不履约风险激增的原因为区分标准。原《合同法》第94条第2项和第108条所规定的适用情形多被解释为“拒绝履行”（anticipatory repudiation），主要针对的是债务人欠缺履行意愿的情形。而第68条明确规定其适用于债务人欠缺履行能力的情形。不过学术界也有观点主张，将制度所应对的将来不履行的确定性程度作为区分标准，即以预期违约应对确定不履行的情形，以不安抗辩权应对不履行尚不确定的情形。其次，从法律效果来看，预期违约规定的是一种无须催告的径直性解除机制。之所以不需要催告，是因为债务人既然明确表示不愿再履行合同，也就没有必要给予其回心转意的机会。而不安抗辩权规定的是一种渐进性解除机制，即中止履行权人要解除合同，必须经过“通知＋不提供担保”这一类似于催告的前置程序。这是因为，履行能力的欠缺一般出于客观原因，主观上债务人可能有继续履行之意愿，事实上也有恢复履行能力的可能，故应当给予债务人消除不履约风险并维系交易关系的机会，而不宜允许债权人立即解除合同关系。

尽管预期违约和不安抗辩权有上述区分，但是学术界的主流观点认为，这两个制度之间存在衔接关系，即所谓第94条第2项中“以自己的行为表明不履行主要债务”，指的就是第69条规定的“债务人欠缺履行能力＋不提供担保”的情形。这应当说是对拒绝履行的概念的一种扩张性解释，因为严格意义上的拒绝履行，原本是指债务人以明确且肯定的形式表明自己将不再继续履行合同，以及通过自发且积极的行为使得合同履行不再可能（如卖方把特定的合同标的物出售给第三方）这两种行为类型，而不包括“债务人欠缺履行能力＋不提供担保”的情形。依据这一“衔接论”，结论便是，逾期违约不仅适用于债务人欠缺履行意愿，也适用于债务人欠缺履行能力的情形。

然而，无论是依据第69条还是依据第94条第2项，最终结果都一样，即债权人均可获得解除权。既然如此，为何还要将预期违约和不安抗辩权相衔接？或者说，为何有必要扩张解释“以自己的行为表明不履行合同义务”？这是因为，第69条仅规定了解除，未规定损害赔偿，因而债权人根据该条规定解除合同后，缺乏直接的法律依据来解决履行期前的损失清算问题，如果能使第69条和预期违约衔接，就能使债权人援引第108条追究对方的违约责任。针对这一问题，《民法典》对不安抗辩权的规定进行了修改，其第528条规定，先履行方中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力或提供适当担保，将被视为以自己的行为表明不履行主要债务，此时中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。这就为终止履行权人解除合同后进行损失清算提供了直接法律依据。

除此之外，对扩张解释“以自己的行为表明不履行合同义务”的意义还可做进一步挖掘。不安抗辩权制度规定的渐进性解除机制以中止履行为起点，要求债权人负有先履行义务，这就使后履行方或同时履行方在对方欠缺履行能力时，无法发动该解除机制。然而，当合同履行无望，合同关系的维系失去意义时，提前解除合同可使债权人避免因继续投入而蒙受进一步的损失，并尽快寻求其他交易机会，这种期前解除意义，没有理由因履行期的先后关系而遭到否定。即使债权人无需先行履行，也应当在其合同利益受到重大威胁时，允许其在与债务人协商未果后提前终结病态合同关系。通过扩张预期违约的适用范围，使“以自己的行为表明不履行合同义务”灵活适用于任何“债务人缺乏履行能力＋不提供担保”的情形，可以实现上述救济机制，从而弥补不履约救济风险制度的缺陷。

以此来看本案判决，其实正是采取了这一方法。从原被告的纠纷经过看，存在“债务人缺乏履行能力＋不提供担保”的事实，似乎可依据第69条进行处理。但一审、二审法院均没有把不安抗辩权制度作为依据，原因恐怕在于，原告的付款义务并非完全先于被告的义务，其预付款部分也已经履行完毕，因此严格来说，并不完全符合第68条所要求的“先履行”条件。或许因为如此，一审法院将原告的解除权依据归结于被告的现实违约。不过一审法院的认定也存在问题，因为从本案的事实来看，原告推迟了被告的履行期限，在原告发出解除通知的时点，被告的合同义务实际上尚未届期，故而难以认定其存在现实违约，其行为触发的应是不履约风险救济机制。二审法院的处理方式则是，进一步扩张解释“以自己的行为表明不履行合同义务”，使其能够适用于一切债务人欠缺履行能力的情形，并使第94条第2款同时容纳径直性解除和渐进性解除两套救济机制。

（三）既往司法实践状况

上述处理方式在司法实务界也得到了较广泛的采纳，因此本案判决具有一定的代表性。例如，在“杭州微电机厂诉上海威群空调设备有限公司购销合同债务转让案”［（1999）金经初字第909号］、“上海鑫泷贸易有限公司与上海泰琪高强水泥制品厂买卖合同纠纷上诉案”［（2002）沪二中民四（商）终字第14号］、“史宇峰与何杰林民间借贷纠纷上诉案”［（2006）穗中法民一终字第2830号］、“花旗银行（中国）有限公司诉樱达生活电器（中山）有限公司合同纠纷案”［（2014）浦民六（商）初字第S3800号］、“王玮、惠州市康之源医药有限公司股权转让纠纷案”［（2018）粤13民终5233号］等案中，法院均认为，所谓“以自己的行为表明不履行合同义务”的判断标准应比照不安抗辩权。即其应具备以下条件：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同；（2）一方的预见有确切的证据；（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理期间内提供充分的保证。采取这种判断标准的理由是：“默示毁约是指合同履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行合同，且另一方当事人又不愿提供必要的履行担保的行为。由于一方对另一方在合同期限到来时不能履行合同的预见具有强烈的主观性，为使这种预见具有客观性，就必须借助于一定的客观标准来判断是否构成默示毁约，否则就会出现主观臆断的默示毁约，所以，即使一方当事人理由十分充足、证据十分确凿，也不能立即宣告对方构成违约，并获得法律的救济，而应当通知对方，要求对方提供充分的履行担保，对方在合理期限内未提供担保的，才可认定对方构成违约。”（参见上海鑫泷贸易有限公司与上海泰琪高强水泥制品厂买卖合同纠纷上诉案［（2002）沪二中民四（商）终字第14号］）

（四）将来的课题

以本案判决为代表，司法实务界倾向于将“以自己的行为表明不履行合同义务”扩张至债务人欠缺履行能力的情形，并认为，“通知＋不提供担保”是判断债权人能否以默示毁约为由取得解除权的重要依据。这种处理方式使得渐进性解除机制的适用不再拘泥于“先履行”条件，能使法律制度更好地应对不履约风险纠纷，但也模糊了预期违约和不安抗辩权之间的界限，使得径直性和渐进性两套解除机制出现交叠，故仍然存在问题。更为理想的法律解释方案或许是，根据解除机制的特点，对预期违约和不安抗辩权的适用范围予以区分，从而使各种类型的不履约风险纠纷都能得到妥善处理。具体而言，逾期违约制度由于允许债权人不经催告直接终结合同关系，即不再给予债务人消除不履约风险以维系合同关系的机会，就宜适用于可以明确预见债务人将不履行合同的情形，这种情形的典型即是严格意义上的拒绝履行。与此相对，鉴于不安抗辩权制度采取的是一套渐进性的解除机制，其设置“通知＋不提供证据”程序的合理性，主要在于给予债务人消除不履约风险以及债权人确认情况的机会，所以其应适用于债务人是否履行尚不确定的情形。而为了使其有更广泛的适用性，应当缓和“先履行”的要件。概言之，对于预期违约和不安抗辩权之适用范围的区分应以将来不履行的确定性程度为标准。如此，关于“以自己的行为表明不履行合同义务”的解释，就应当回归至严格意义上的拒绝履行，即仅指债务人以自发且积极的行为导致自身丧失履行能力的情形。至于类似本案的纠纷，则可通过不安抗辩权制度来处理。这些问题，可在将来履约风险救济制度的适用中予以进一步探讨。

四、参考文献

葛云松：《预期违约规则研究-兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社2003年版。

王利明：《预期违约与不安抗辩权》，载《华东政法大学学报》2016年第6期。

陈韵希：《合同预期不履行的救济及其法理基础-再论《合同法》不安抗辩权和预期违约的界分》，载《比较法研究》2017年第6期。

李建星：（不安抗辩权与预期违约的完全区分论》，载《政治与法律》2017年第12期。

韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版。

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